Ficha da Limpa no STF: legalidade a qualquer custo?

A notícia da votação da Lei da Ficha Limpa na noite de quarta-feira deixou muita gente frustrada, como o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil e alguns setores da esquerda como o PSOL.

Não se você, leitor, já sabe, mas a Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) não será aplicada para as eleições de 2010, mas somente para as próximas. É uma vitória popular, mas parcial. Eis o que foi divulgado no site do Supremo Tribunal Federal: "Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a Lei Complementar (LC) 135/2010, a chamada Lei da Ficha Limpa, não deve ser aplicada às eleições realizadas em 2010, por desrespeito ao artigo 16 da Constituição Federal, dispositivo que trata da anterioridade da lei eleitoral. Com essa decisão, os ministros estão autorizados a decidir individualmente casos sob sua relatoria, aplicando o artigo 16 da Constituição Federal. A decisão aconteceu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633703, que discutiu a constitucionalidade da Lei Complementar 135/2010 e sua aplicação nas eleições de 2010. Por seis votos a cinco, os ministros deram provimento ao recurso de Leonídio Correa Bouças, candidato a deputado estadual em Minas Gerais que teve seu registro negado com base nessa lei".

O primeiro "grande caso" do ministro Luiz Fux na Corte Constitucional foi marcado por amplos debates na sociedade e civil, divergências argumentativas entre os próprios ministros e protestos populares. No mais, retomou um velho debate no Direito: a legalidade é um princípio a ser respeitado mesmo quando sua aplicação vai contra o anseio da maioria da população?

Essa é uma questão muito polêmica que não encontra argumento unívoco suficiente passa resolvê-la. 

Mas o caso Ficha Limpa, em particular, avança noutro sentido e se ramifica em inúmeras questões, como por exemplo: O que está em discussão no Recurso Extraordinário 633703? O que é o princípio da anualidade eleitoral? Qual a interpretação que deve ser dada ao art. 16 da Constituição Federal ("a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência")? Essa lei pode ser modificada por Lei Complementar 135?  A LC 135 alterou o processo eleitoral? O que se entende por alteração? A criação de critérios de inelegibilidade (por improbidade administrativa comprovada) alteraria o processo eleitoral de forma desigual? A inelegibilidade é ato/fato do processo eleitoral ou deve ser entendida em sentido mais amplo, para além do conteúdo do art. 16 da Constituição Federal? A LC 135, criada por iniciativa popular, não estaria atendendo ao parágrafo 9º da Constituição Federal ("Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta")? Pode a LC 135 ser constitucional num sentido e inconstitucional noutro? Qual o papel do Supremo Tribunal Federal? Zelar pela correta interpretação da Constituição Federal?

Trata-se dum caso complexo e que demanda argumentações jurídicas bem fundamentadas. Não é tão simples como aplicar uma nobre Lei Complementar que surgiu dum louvável movimento popular anti-corrupção (Movimento de  Combate à Corrupção Eleitoral, que se constitui de uma rede composta de 44 organizações da sociedade civil) nas eleições de 2010. A argumentação dos políticos impedidos, como Jader Barbalho, não é de todo absurda (e não faço defesa deles, estou  apenas apontando para um elemento do ordenamento jurídico): há um artigo na Constituição Federal que estabelece de forma clara que a aplicação de leis que alterem o processo eleitoral somente entrarão em vigor após um ano da data de sua vigência.

Num Estado Democrático de Direito deve-se, portanto, respeitar a qualquer custo as normas estabelecidas no texto constitucional ou é possível a anulação da eficácia de uma norma constitucional através da argumentação de que esse é o desejo dos cidadãos brasileiros na defesa da probidade administrativa?

O Supremo Tribunal Federal fez uma escolha, decidiu a partir da regra da maioria (seis votos contra cinco). Optou pela defesa da Constituição Federal, não obstante a pressão popular para que a corrupção no país acabe.

Eis os argumentos apresentados pelos ministros segundo o Terra: (i) Gilmar Mendes: Relator do caso de Leonídio Bouças, julgado pelo STF, o ministro considerou que a lei não pode produzir efeitos no mesmo ano em que foi sancionada - 2010, o caso. "O princípio da anterioridade é um princípio ético fundamental, serve contra abusos e desvios da maioria e deve ser aplicado nesta Corte"; (ii) Luiz Fux: Decisivo no julgamento da Ficha Limpa, Fux votou contra a validade da lei para 2010. "A criação de novas inelegibilidades erigidas por uma lei complementar Lei da Ficha Limpa no ano da eleição efetivamente cria regra nova inerente ao processo eleitoral, o que não só é vedado pela Constituição Federal, como pela doutrina e pela jurisprudência da Casa"; (iii) Dias Toffoli: Votou contra a aplicação da Ficha Limpa nas eleições do ano passado. "Trazendo a lei o afastamento de determinados cidadãos que até final de maio de 2010 eram aptos a disputar pleito e a partir de junho passam a não ser mais aptos alterou, sim, o processo eleitoral"; (iv) Cármen Lúcia: Primeira a favor de validar a lei a se pronunciar, considerou que a Ficha Limpa não alterou a igualdade entre os candidatos em 2010. "A formação jurídica das candidaturas se apresenta nesse momento das convenções. A lei (...) pôs de maneira clara quais eram as condições que tinham de ser apresentadas por aqueles que quisessem disputar as eleições"; (v) Ricardo Lewandowski: O ministro votou a favor da aplicação da lei para o pleito de 2010. "O registro dos candidatos é o momento crucial, em que tudo pode ser mudado, em que se podem mudar as regras do jogo para incluir ou excluir os candidatos. Não se verificou nenhum casuísmo ou alteração da chamada paridade de armas"; (vi) Joaquim Barbosa: Defendeu a aplicação da lei na última eleição. "Temos aqui dois dispositivos de natureza e de estatura constitucional: um é o artigo 16, que estabelece a anualidade. Outro estabelece a obrigação de se implantar a moralidade e de se coibir a improbidade administrativa, que todos nós sabemos que é uma das chagas da nossa vida política. Essa é a opção que devemos fazer"; (vii) Ayres Britto: Votou pela aplicabilidade imediata da lei. "Candidato é cândido, puro, limpo eticamente. Candidatura é candura, pureza, segundo a boa tradição romana. A Constituição Federal insiste no seu propósito de combater esse principal ponto de fragilidade estrutural de toda a história do Brasil: a corrupção administrativa"; (viii) Ellen Gracie: A ministra defendeu a validade da Ficha Limpa já nas eleições de 2010. "A inelegibilidade não é nem ato nem fato do processo eleitoral. O sistema de inelegibilidade é uma desqualificação de algumas pessoas que a Constituição Federal atribui, limitando-lhes o exercício do direito de serem votadas"; (ix) Marco Aurélio: Votou contra a lei para 2010 e comentou que o clamor popular não pode ser argumento para que a Ficha Limpa seja aplicada imediatamente. "Voto do ministro Gilmar Mendes escancarou o fato de não ocuparmos no STF cadeira voltada a relações públicas ou a simplesmente atender os anseios populares. Ocupamos uma cadeira reservada a preservar a Carta da República"; (x) Celso de Mello: Considerou que a lei precisa respeitar o princípio da anualidade e votou contra a aplicabilidade em 2010. "O significado da cláusula da anualidade mostra-se tão relevante que mesmo o Congresso Nacional não dispõe de autoridade por meio de emenda constitucional quanto mais por lei complementar para formular regras que transgridam o artigo 16"; (xi) Cezar Peluso: O presidente do STF também votou contra a Ficha Limpa valer para 2010 e defendeu o cumprimento do princípio da anualidade. "Esse progresso ético e moral da vida pública tem no Estado democrático de Direito que fazer-se com observância estrita da Constituição Federal".

A própria divisão no Supremo Tribunal Federal demonstra a complexidade do caso e as diversas opiniões  dos próprios ministros sobre a atribuição da Corte Constitucional no cenário político brasileiro. Poderia o STF ser o responsável pela limpeza das casas legislativas e executivas com relação à corrupção?

Há ainda outro aspecto a ser pensado: as consequências de tal decisão no âmbito jurídico. Qual o significado de tal precedente (não aplicabilidade de um artigo da Constituição Federal por pressão popular e argumentação política)?

Thales de Pádua Cerqueira aponta para um reflexo perigososo da potencial constitucionalidade da LC 135. Mudanças no processo eleitoral às portas da eleição, ainda que diante de um forte apelo popular violariam os fundamentos republicanos e constitucionais pela adoção da teoria maquiavélica de que "os fins justificam os meios". Isso seria o mesmo que legitimar uma espécie de "Direito Eleitoral do Inimigo", retroagindo uma lei complementar, "rasgando a Constituição Federal, artigo 16, para alcançar os condenados - doravantes inimigos - de uma lei anterior alcançada pela coisa julgada ou pelo princípio da segurança jurídica".

Thales faz sua análise a partir da teoria do "Direito Penal do Inimigo" enunciada por Gunther Jakobs (1985) que se funda em três pilares: (i) antecipação da punição do inimigo; (ii) desproporcionalidade das penas e relativização ou supressão de certas garantias processuais; (iii) criação de leis severas direcionadas à clientela (terroristas, delinquentes organizados, traficantes, criminosos econômicos, dentre outros) no Direito Penal (inimigos do Direito Penal). O inimigo, na ótica jaboksiana, é alguém que não pode ter o tratamento destinado ao cidadão, por ser um inimigo do Estado. Nesse sentido, ao se permitir a aplicação retroagida da Lei Complementar 135/2010, estaríamos criando, no Direito Eleitoral, uma espécie de Direito do Inimigo, não permitindo a cidadania de políticos, porquanto retirando-lhes algumas garantias constitucionais.

É claro que a relação estabelecida pelo autor é um pouco forçada, mas é digna de reflexão. Mesmo os corruptos teriam o direito à eleição já que a Constituição Federal estabelece que leis que alterem o processo eleitoral só se aplica após um ano de sua vigência?

Os debates acerca da constitucionalidade da Ficha Limpa demonstrariam a falta de delimitação das funções do Supremo Tribunal Federal (salvaguarda da Constituição Federal ou combater a corrupção administrativa)? Ou seriam somente "perfumaria jurídico-argumentativa" para uma decisão claramente política?

A nomeação de Luiz Fux pelo Partido dos Trabalhadores (Dilma Rousseff o nomeou, sendo aprovado pelo Congresso) teria alguma influência no "voto minerva" que decidiu o polêmico caso nessa semana?

Havendo influência ou não, o governo comemorou. Segundo a Folha, o líder do governo na Câmara, deputado Cândido Vaccarezza (PT-SP), elogiou nesta quinta-feira a decisão do STF que anulou a validade da Lei da Ficha Limpa nas eleições de 2010. Na opinião de Vaccarezza, o resultado "reafirma o compromisso com a democracia e com o Estado democrático de direito". "Uma lei não pode retroagir para punir. Não é correto mudar a lei no meio do jogo".

Entretanto, a questão maior é: teria o povo brasileiro motivos para comemorar?