O caso das creches em São Paulo: mobilização civil e inovação institucional responsiva

No texto "Experimentalismo judicial", publicado no dia 03/05 em sua coluna na Folha de São Paulo, o professor Oscar Vilhena Vieira comenta com entusiasmo a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo no caso "Movimento Creche para Todos vs. Município de São Paulo", no qual o TJSP determinou a criação de 150 mil vagas em creches até 2016 a partir de um plano de execução da política, monitorado por um "comitê de fiscalização" formado pelo Ministério Público, Defensoria e sociedade civil.

Para o Prof. Vieira, a resposta judicial ao pedido da ONG Ação Educativa -- uma das articuladoras do movimento e do litígio estratégico -- foi inovadora em termos gerenciais e experimentais. A intervenção do Judiciário na política pública municipal de acesso à educação não ocorreu com um simples "cumpra-se". Houve um esforço de compreensão da complexidade do caso mediante realização de uma audiência pública em agosto de 2013 com especialistas e ativistas -- que ganhou destaque em movimentos como a Campaña Latinoamericana por El Derecho a al Educación -- e tentativas de conciliação entre associações, o Grupo de Trabalho Interinstitucional sobre Educação Infantil (GTIEI) e o Município. 

A decisão do TJSP somente foi proferida após tentativas de conciliação do movimento civil com a Prefeitura. Após impasses na negociação com os gestores de políticas públicas da gestão Haddad, o Judiciário respondeu aos pedidos da ação judicial e interferiu, de forma incisiva, no planejamento estratégico da Prefeitura:

Em dezembro de 2013 a Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, numa decisão retumbante, determinou que o município de São Paulo deveria criar, até 2016, nada menos que 150 mil novas vagas em creches e em pré-escolas, para crianças de zero a cinco anos de idade. Reformou, assim, decisão de primeira instância que acolhia o argumento da prefeitura de que o Judiciário deveria ficar calado quando o tema forem as políticas públicas. A principal inovação desse caso não está, no entanto, na decisão do tribunal interferir na política pública ou mesmo na contundência da “obrigação de fazer” imposta ao Executivo. Original foi a forma como esse litígio, liderado pela Ação Educativa, foi conduzido. Especialmente a maneira pela qual o tribunal determinou que sua decisão deverá ser implementada. Ao receberem o recurso, ao invés de emitirem uma sentença pretensamente “satisfativa”, pondo “fim” ao processo, sem necessariamente resolver o problema, os desembargadores decidiram convocar uma audiência pública, com participação de autoridades, especialistas e representantes da sociedade civil. Buscou-se ainda uma conciliação entre as partes. Como isso não foi alcançado, decidiu-se que a prefeitura, ao não assegurar vagas suficientes para todas as crianças em idade pré-escolar do município, estava afrontando a Constituição Federal. E se o Executivo não cumpre a sua obrigação na proteção ou promoção de um direito fundamental, cabe ao “Poder Judiciário, quando provocado, agir para resguardá-lo”. O princípio da separação de Poderes não pode servir de escudo para que o administrador deixe de realizar suas obrigações, “desrespeitando direitos”. O dilema em casos como esse, no entanto, é como impor uma obrigação complexa ao Executivo, sem substituí-lo na própria formulação e implementação da solução? Afinal, não só foi o prefeito eleito para fazer essas escolhas políticas e financeiras, como é a prefeitura que dispõe do corpo técnico para implementá-las.

Um passo atrás: velhos problemas, nova gestão

É preciso um parênteses no texto do Prof. Oscar Vieira para compreensão da complexidade deste caso de "judicialização das políticas públicas". Além das limitações orçamentárias para concretização de um direito fundamental -- o direito social à educação --, o caso envolve a transição da gestão Kassab (2006-2013) para a gestão Haddad (atualmente no comando do Executivo municipal). É um erro pensar que a Justiça "obrigou Haddad a cumprir promessa de criação de 150 mil vagas em creche". É óbvio que a condenação de dezembro de 2013 é em face da Prefeitura. Todavia, é preciso ter em mente que essa é uma mobilização da sociedade civil que existe há mais de cinco anos.

O "Movimento Creche para Todos" foi constituído em 2008 pela associação de diferentes atores, diante do flagrante descumprimento da Lei Municipal 14.127/2006 pela Prefeitura. Na época, um dos articuladores da estratégia jurídica do movimento, o advogado Salomão Ximenes, explicou o contexto da mobilização civil: “a demanda oficial por vagas, principalmente referente às creches, é muito inferior à demanda real da população. Isso ocorre porque muitas mães, pais e responsáveis não chegam sequer a fazer pedido formal por vaga em creche ou pré-escola, pois, nas comunidades populares, é de amplo conhecimento público a ausência absoluta de vagas. Além disso, em alguns casos, as creches e escolas negavam inscrever crianças na demanda”.

O movimento foi criado para avançar dois objetivos políticos muito bem traçados. As estratégias do Movimento Creches para Todos envolviam "a ampliação da percepção social do direito à educação infantil, por meio da mobilização e organização da demanda popular por vagas em creches e pré-escolas", bem como "o controle social do planejamento das políticas de atendimento a essa demanda, da produção e difusão de informações a partir dos bancos de dados públicos sobre a situação da infância e da exigência de que sejam cumpridos os direitos inscritos na Constituição e nas leis". Esses objetivos foram explicitados em 2008, durante a gestão Kassab.

Inovação institucional responsiva

Os dois objetivos políticos do Movimento Creche para Todos -- (i) mobilização da demanda popula por vagas em creches e (ii) controle social do planejamento das políticas -- foram traduzidos em linguagem jurídica nas petições das Ações Civis Públicas formuladas em 2008 e 2010 pelo movimento. Nelas, foram requisitadas "a apresentação de um plano público de expansão de vagas, o cumprimento de parâmetros de qualidade e a destinação de recursos orçamentários". De acordo com o relato a ONG Ação Educativa, o plano deveria "ser detalhado, permitindo acompanhamento, e estar ajustado a um planejamento de médio prazo que permita oferecer uma solução para a população e, ao mesmo tempo, dar efetividade às decisões judiciais sobre o tema".

O elogio de Oscar Vieira à criativa resposta do Judiciário -- determinação de criação de plano conforme parâmetros de qualidade no ensino estabelecidos pela legislação e pelos Conselhos Nacional e Municipal de Educação, bem como designação da Coordenadoria da Infância do tribunal para monitoramento da implementação do plano, em articulação com a sociedade civil, o Ministério Público, a Defensoria -- deve ser visto, portanto, como inovação institucional responsiva e não como simples inovação institucional espontânea.

Não há criação de parâmetros para intervenção judicial nas políticas públicas sem um pedido prévio. O complexo desenho institucional para formulação e controle social do planejamento de expansão das creches em São Paulo foi previamente pensado pelo Movimento Creche para Todos. Aliás, seria difícil imaginar que os desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo seriam capazes de elaborar tal arranjo -- não por falta de competência intelectual, mas sim por diferenciação funcional. Juízes julgam. Movimentos sociais criam atritos e demandam garantia de direitos.

O Prof. Oscar encerra seu texto dizendo que "o Tribunal de Justiça de São Paulo parece ter criado, com essa decisão, de natureza gerencial e experimental, uma forma inovadora e mais efetiva para lidar com os desafios cada vez mais complexos na implementação de direitos sociais". De fato, a decisão é extremamente inovadora ao acolher as inovações institucionais propostas pelo movimento.

Esse diálogo pode fortalecer a comunidade política brasileira e auxiliar na gestação de uma democracia de alta energia (com pressão de "baixo para cima"). Inovações institucionais responsivas por parte do Judiciário dão um sinal positivo para os movimentos sociais -- que precisam ser fortalecidos e disseminados para além dos grandes centros --, estimulando a criatividade e plausibilidade de suas demandas.

A questão central não é de nomenclatura: se chamaremos esse fenômeno de experimentalismo judicial ou inovação institucional responsiva. O importante é abrir novos caminhos para o debate sobre o controle judicial das políticas públicas, fortalecendo o papel da sociedade civil no controle social de decisões que afetam o coletivo.