Law and Economics 2.0

"Prédio da University of Chicago Law School"

Apesar de ter ouvido a notícia de alguns colegas da pós-graduação, ainda não havia lido nada a respeito do lançamento, na segunda semana de outubro, do University of Chicago Law School Institute for Law and Economics, batizado de "Law & Economics 2.0" pelos próprios proponentes da Universidade de Chicago (cf. o texto 'Direito e Economia 2.0 - sem fronteiras', do professor Marcus Faro de Castro, da UnB).

O objetivo da iniciativa de Chicago é expandir a influência desta escola de análise econômica do direito para partes da Europa - ao contrário da Holanda, por exemplo, a Law & Economics tem baixa penetração na França -, China, Índia e América Latina. Trata-se de uma reestruturação da "Escola de Chicago", operacionalizada com captação de recursos privados, para que possa ser criado um programa de treinamento global em direito e economia, inclusive focado em magistrados e membros do Judiciário ("Most importantly, the Institute will have five main new initiatives to both deepen the study of law and economics at the University of Chicago and broaden the impact of law and economics throughout the world: the Globalizing Law and Economics Initiative; a judicial training program; support for experimental law and economics; a program to promote joint empirical research and teaching among the law, business, and economics faculties; and a new JD/PhD program in law and economics").

A ambição dos acadêmicos de Chicago, conhecidos há mais de cinquenta anos por radicalizar a abordagem da ciência jurídica ao utilizar princípios e métodos econômicos na análise do judiciário e dos fenômenos legais, é integrar a metodologia utilizada pela Law & Economics ao direito internacional, redefinindo este campo de pesquisa e influenciando uma nova geração de pesquisadores que atuarão em escala global.

O diretor da iniciativa, Omri Ben-Shahar, fala com entusiasmo. Para ele, as faculdades de direito sempre foram "um império da Law & Economics". O objetivo agora é globalizar seu poder, levando a países que ainda não sofreram forte influência desta escola (cf. 'Law School Upgrades to Law and Economics 2.0').

As motivações são explítitas. Como aponta Faro de Castro, "reconhecendo que a Análise Econômica do Direito (versão 1.0) não foi bem recebida internacionalmente, os promotores da versão 2.0 do movimento querem tentar novamente sua expansão ultramarina. Portanto, parece agora haver uma preocupação especial em convencer juízes e professores de direito, mundo afora, de que a análise econômica de questões jurídicas, realizada de acordo com o figurino de Chicago, é o caminho a ser seguido".

A questão, entretanto, é saber como é costurada esta nova roupagem de Chicago. Num artigo que escrevi para a Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília (cf. 'Desmistificando a Law & Economics: a receptividade da disciplina direito e economia no Brasil'), tentei reconstruir a origem da "escola de Chicago", que está muito ligada ao trabalho do Reitor Aaron Director e do economista Ronald Coase: "A Universidade de Chicago foi uma das primeiras instituições a promover um debate científico mais sólido e de caráter interdisciplinar. A nomeação do economista Aaron Director para uma cadeira na Faculdade de Direito e o intenso investimento privado em estudos antitruste mudaram a forma como estudar o direito em Chicago (PARISI, 2005, p. 353). Em oposição à política intervencionista de inspiração keyneseana, Director buscou reunir pensadores que defendiam a ideia de que a regulação econômica era função própria do mercado e não do Estado. Na década de quarenta, ao lecionar na London School of Economics, Director conheceu os economistas Friedrich Hayek - de quem recebeu em mãos uma cópia de A Road to Serfdom, convencendo os editores de Chicago a publicá-lo - e Ronald Coase, autor de um importante ensaio sobre a forma como atores econômicos podem reduzir os custos de mercado de obtenção de preços e transação através do estabelecimento de uma empresa (The Nature of The Firm, de 1937), o que demonstrou a importância das instituições para o resultado econômico e desafiou conceitos neoclássicos. Na década de cinquenta, Director deu dois passos importantes para a gênese do campo direito e economia: (i) criou o primeiro programa Law & Economics numa Faculdade de Direito e (ii) fundou o Journal of Law and Economics, primeiro periódico científico voltado à pesquisa em direito e economia (MERCURO & MEDEMA, 1997, p. 55). A mudança do economista Ronald Coase para os Estados Unidos foi um acontecimento marcante para o surgimento da Law & Economics. Em 1960, Coase publicou o artigo The Problem of Social Cost, escrito na Universidade de Virginia e reconhecido como o mais importante artigo sobre análise econômica do direito. Um dos motivos para o sucesso da análise de Coase é sua obviedade. O autor rompeu com a economia neoclássica, baseada na concepção de que os agentes econômicos transacionam bens materiais, e criou o conceito de “custos de transação”, buscando identificar quais fatores determinavam os tipos de transação e contratos que as partes celebravam, bem como o papel das leis e das instituições na formação e desenvolvimento dos mercados (COASE, 2008). O artigo de Coase, conforme explicado pelo próprio economista no discurso de recepção do Prêmio Nobel em Ciências Econômicas em 1991, tinha por objetivo rebater a tese de Arthur Pigou (economista inglês e um dos grandes pensadores do Welfare State) de que certas ações governamentais, como a imposição de tributos, seriam necessárias para evitar aquelas ações que pudessem causar efeitos danosos a outros, ou seja, provocar externalidades negativas. A tese de Coase é de que a eficiência alocativa será atingida independentemente da atribuição de direitos realizada pelo Estado num regime de “custos de transação zero”. Entretanto, tal regime é hipotético, ou seja, existem custos de transação gerados pelo direito. Portanto, para evitar altos custos de transação entre os agentes econômicos, o Estado deve facilitar tais transações com o objetivo de maximizar a riqueza. Este é o chamado “teorema de Coase”. Tal constatação, apesar de relativamente simples (ideia de que os agentes econômicos negociam contratos e direitos de ações e não somente entidades físicas), transformou o entendimento sobre o papel dos custos de transação nos sistemas jurídico-econômicos, de tal sorte que se pode dizer que Coase, através da visão institucionalista, “inventou” a moderna disciplina Law & Economics (HOVEMKAMP, 2010). As ideias de Coase não foram tão celebradas na economia quanto foram no direito. Isso se deve ao fato de Ronald Coase ter sido diretor do programa de estudos de teoria econômica do direito da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago e editor do Journal of Law and Economics a partir de 1964, orientando as pesquisas de William Landes e Richard Posner sobre a análise econômica do direito (POSNER, 2009, p. 440). Em razão de sua enorme influencia nos juristas de Chicago durante a década de sessenta, Coase é considerado um dos “pais” do movimento Law & Economics, nascido naquela instituição. Neste ambiente acadêmico de perfil altamente liberal, em defesa do livre mercado e da não intervenção estatal em questões econômicas como forma de otimização dos custos de transação, a metodologia microeconômica aplicada ao direito ganhou força e condensou-se na obra Economic Analysis of Law de Richard Posner, um text-book lançado em 1973 para ser utilizado no curso de Law & Economics que ganhou imensa notoriedade na academia e se tornou a principal referência teórica da análise econômica do direito (PARISI, 2005, p. 359). A partir da polêmica obra Posner - que defendia que o elemento unificador central da common law estadunidense era que suas regras eram definidas para alcançar maior eficiência econômica - o movimento Law & Economics de Chicago tornou-se conhecido em outros universitários nos Estados Unidos e fomentou a pesquisa interdisciplinar em direito e economia. O objetivo maior do movimento era desenvolver um corpo teórico fundado na aplicação da economia às normas e instituições jurídicas. O resultado foi a enorme expansão e diversificação do campo Law & Economics, gerando diferentes abordagens e metodologias de pesquisa".

É importante saber quem são os atores envolvidos em tais projetos acadêmicos e quais interesses eles defendem. A Law & Economics de Chicago, aliás, diverge ideologicamente de outras escolas, como a de Yale (liderada por Calabresi), a de Virgínia (Functional School), a da Nova Economia Institucional (New Institucional Economics) e da Escolha Pública (Public Choice), entre outras. É importante verificar se há uma redefinição de sua vertente normativa e positiva, tendo em mente que a vertente positiva se ocupa das repercussões do direito sobre o mundo real dos fatos, enquanto que a vertente normativa se ocupa de estudar se, e como, “noções de justiça se comunicam com os conceitos de eficiência econômica, maximização da riqueza e maximização de bem-estar” (SALAMA, 2011).

A distinção entre vertente normativa e positiva é fundamental. Infelizmente, muitos críticos da Law & Economics não compreendem a diferença epistemológica de cada campo e acabam lançando ataques infundados, muitos dos quais baseados em motivações políticas (de fato, é indissociável a ascenção da Law & Economics do conversadorismo de Reagen e sua proposta neoliberal). Muitos não enxergam que o abominável eficientismo radical de Richard Posner, proposto no final da década de 70 e começo de 80 (Economics of Justice), já foi abandonado. De fato, em razão das severas críticas lançadas à teoria normativa da análise econômica do direito, o autor abandonou o valor absoluto da eficiência e adotou uma posição pragmática, na qual a eficiência é apenas um elemento subsidiário para o critério de decisão, e não o principal.

Pessoalmente, adotando a posição de Ronald Dworkin e Jules Coleman, considero a vertente normativa da Law & Economics uma falha irremediável, pois eleva à condição de valor (ou finalidade da Justiça) a eficiência. Entretanto, o instrumental teórico e analítico oferecido pela vertente positiva pode ser valioso para o jurista do século XXI. Como aponta Bruno Salama, a adoção da disciplina pode trazer muitos benefícios para o direito, tal como aprofundar a discussão sobre as opções institucionais disponíveis, apontar os incentivos postos pelas instituições jurídicopolíticas, repensar o papel do Judiciário e enriquecer a gramática jurídica, oferecendo novos elementos conceituais, auxiliando na interpretação de dilemas normativos e interpretativos.

Obviamente, a vertente de Chicago é a mais liberal e conservadora de todas as outras do "grande movimento conhecido como Law & Economics". É preciso cautela. Há tuma forte pretensão imperialista subjacente ao discurso do Reitor da Universidade de Chicago ao anunciar a nova iniciativa: "Our goal, quite simply, is to transform legal systems around the world, and push the frontiers of knowledge forward". 

Eles pretendem forjar uma visão de mundo eficientista em juristas de todas as partes do globo (em especial em juristas do BRICS - Brasil, Russia, India e China), fazendo com o que Judiciário se torne um instrumento de redução dos custos de transação e aumento da previsibilidade, calculabidade e eficiência no ambiente de mercado. Todavia, dominar a gramática econômica e utilizá-la para a concretização dos objetivos constitucionais através da melhor compreensão entre a relação do direito com a economia, inclusive as consequências econômicas das decisões judiciais, não é algo ruim.

Este parece um projeto tipicamente imperalista, mas acredito que um estudante brasileiro intercambista poderia se beneficiar enormemente com uma formação em Law & Economics. Basta deixar a ideologia de Chicago nos Estados Unidos ao embarcar novamente para o Brasil.