II Conferência do Desenvolvimento em Brasília: reflexões sobre direito e desenvolvimento

1. A motivação deste texto: a Conferência do Desenvolvimento

Em agosto deste ano, quando estive em Ribeirão Preto para participar da 4ª Semana Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, onde apresentei um artigo intitulado "Os três momentos do direito e desenvolvimento: a perspectiva de David Trubek" (ainda não publicado), tive a oportunidade de almoçar com o organizador do evento, Prof. Paulo Eduardo da Silva, e com os palestrantes Michelle Ratton Sanchez Badin, da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, e Bernardo Abreu de Medeiros, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Nesta ocasião, fui alertado por este último que o Ipea iria promover em novembro a "II Conferência do Desenvolvimento" (II CODE), um grande evento realizado na Esplanada dos Ministérios.

Segundo o jurista do Ipea (que defendeu no seu mestrado um interessante estudo sobre positivismo jurídico inclusivo), uma das linhas de prioridade da instituição é justamente mapear o debate sobre direito e desenvolvimento, motivo pelo qual, alertou-me Bernando, eu deveria elaborar um novo artigo para participar do CODE. Segundo ele, o objetivo do Ipea era reunir o maior número de pesquisadores de diversas áreas envolvidos com a temática do desenvolvimento (o Code tem por objetivo "ampliar as oportunidades de participação de pesquisadores das Ciências Humanas em geral num fórum de âmbito nacional, o qual visa debater e problematizar as diversas formulações possíveis para conceitos, trajetórias, atores, instituições e políticas públicas para o desenvolvimento brasileiro").

Ao retornar para São Paulo, pesquisei sobre a tal conferência e me dei conta de que a chamada de artigos já estava aberta desde julho. Os critérios eram (i) não ter sido publicado antes, (ii) relevância do tema para a compreensão do desenvolvimento brasileiro, (iii) adequação do artigo às dez (10) temáticas específicas a seguir discriminadas.

Ao analisar as tais áreas temáticas, notei que elas eram, na realidade, onze: (i) Desenvolvimento: Desafios e perspectivas antropológicas, (ii) O Serviço Social e o Desenvolvimento, (iii) Educação e Desenvolvimento, (iv) Desenvolvimento Econômico, (v) Ciências Sociais e Desenvolvimento, (vi) Historiografia Brasileira e a (des)construção da Nação, (vii) Desenvolvimento e Espaço: ações, escalas e recursos, (viii) Direito e Desenvolvimento, (iv) Comunicação e Desenvolvimento, (x) Democracia e Desenvolvimento Econômico, (xi) Desenvolvimento e Sociologia.

O conteúdo para o envio de artigos da área do "Direito e Desenvolvimento" era bastante amplo, apontando para diferentes linhas de pesquisa ("O Estado na pós-modernidade. Globalização, soberania e cidadania: da nacionalidade à universalidade. Organizações estatais e não estatais e desenvolvimento integral. Políticas públicas e realização dos direitos fundamentais. Desenvolvimento Econômico e Humano. Perspectivas. Regulação estatal e autorregulação empresarial. Captura regulatória e complexidade na assimetria de informações. Governança Corporativa e Responsabilidade social da empresa. Desafios da emancipação social no Estado Democrático de Direito: Movimentos sociais, democracia e inclusão jurídica. Sustentabilidade ambiental, econômica e social"). Outras áreas temáticas eram mais bem definidas, com a de Desenvolvimento e Sociologia ("O objetivo é discutir os processos de desenvolvimento nas sociedades contemporâneas, colocando em debate o conceito de desenvolvimento em suas diferentes vertentes. Para a Sociologia, o desenvolvimento não está limitado ao crescimento econômico ou tecnológico, mas envolve transformações nas diversas esferas da vida social. Assim, compreende mudanças nas formas de sociabilidade, nas condições de vida, nas várias maneiras de inserção, associação e participação, nas manifestações culturais, entre tantas outras implicações que podemos mencionar, são objetos de estudos da nossa disciplina. Além disso, também é possível debater desenvolvimento tendo em conta as dimensões urbano e rural").

O prazo limite para envio era 20 de setembro. Durante esse mês, trabalhei num artigo com o objetivo de tornar a discussão sobre direito e desenvolvimento - tão em moda nos dias atuais - um pouco mais nítida. De fato, minha intenção era mostrar que há toda uma literatura da década de setenta sobre law & development que remonta ao período de modernização dos países subdesenvolvidos e que não pode ser esquecida. E não só. Há também a retomada do movimento direito e desenvolvimento na década de noventa, sob o paradigma neoliberal (rule of law) e sua exaustão na virada do século, abrindo espaço para a redefinição da agenda.

O artigo foi aprovado e será apresentado no final deste mês em Brasília. Chama-se "Direito e Desenvolvimento no Século XXI: Rumo ao terceiro momento?". É a partir dele que exploro os temas abaixo, com o objetivo de compartilhar as reflexões que tenho feito nos últimos meses.

2. Direito e Desenvolvimento: os diferentes momentos

Os estudos sobre direito e desenvolvimento não são novidades no ocidente. Em autores clássicos como Adam Smith e Max Weber, há um enfoque muito claro sobre a relação do sistema de regras com o desenvolvimento econômico. Entretanto, apesar de possuir antecedentes antigos, como prática, o direito e desenvolvimento é algo novo. Ele surgiu após a Segunda Guerra Mundial, mas baseado em especulações intelectuais sobre a singularidade do ocidente e suas leis. Em sua origem, é uma área de pesquisa derivada do campo “direito e modernização” que foi propositalmente criada com o objetivo de produzir conhecimento científico capaz de balizar ações reformistas em países periféricos.

Na literatura jurídica estadunidense, a tentativa de elaborar uma teoria sobre a relação entre direito e desenvolvimento a partir de práticas institucionais de agências assistencialistas foi chamada de law & development movement. Um dos autores que tratam deste tema com maior clareza analítica é o sociólogo do direito David Trubek, que trabalhou para o Departamento de Estado dos EUA como advogado-consultor da Agência para o Desenvolvimento Internacional, órgão criado pelo governo democrata de John Kennedy. Entre 1964 e 1966, Trubek atuou como consultor jurídico da missão para o Brasil da USAID, residindo no Rio de Janeiro. De 1966 até 1973, foi professor associado da Faculdade de Direito de Yale, período no qual atuou também como consultor da Ford Foundation para reorganização do ensino jurídico no Brasil.

Nesse período, Trubek participou de um projeto "modernizador" do direito brasilieiro centrado na reforma do ensino jurídico que não rendeu muitos frutos - pelo menos não trouxe os resultados esperados pelos juristas que desembarcaram dos Estados Unidos no Brasil na esperança de moldar o direito brasileiro ao formato estadunidense.

Trubek participou da criação do Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito, o CEPED, escola que defendia o case method e uma visão instrumental do direito em defesa do liberalismo democrático. O CEPED foi fundado por Caio Tácito Vasconcelos que, na época, era professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado da Guanabara. Como tema geral, o programa de reformas que se consubstanciou no CEPED partia do pressuposto do desajuste entre as instituições jurídicas brasileiras e a modernidade capitalista, disfuncionalidade a ser sanada pela conversão do direito num “instrumento positivo para o desenvolvimento brasileiro”. O pioneiro método de ensino jurídico, voltado ao case method e a inserção do jurista como ator social no processo de desenvolvimento econômico, baseava-se na crença de que a introdução do modelo de ensino estadunidense contribuiria para o desenvolvimento social e econômico do país, assumindo que os juristas seriam os engenheiros sociais deste processo. Os acadêmicos presumiam que o crescimento de uma perspectiva instrumental resultaria no “desenvolvimento jurídico”, que, por sua vez, fomentaria um sistema de governo fundado em normas universais e em propostas definidas, o que contribuiria para a efetivação de mais liberdade, igualdade, participação e racionalidade. Entretanto, o curso formou apenas 228 advogados, incapazes de modificar efetivamente o sistema de governo brasileiro. Em entrevista, David Trubek conta que “a experiência não foi adiante porque esse modelo do CEPED era caro e quando o dinheiro do financiamento americano acabou ninguém conseguiu dar continuidade”.

O movimento era polêmico - foi chamado de "imperialismo legal" por James Gardner -, ingênuo e etnocentrista. No plano econômico, os teóricos da modernização defendiam que, nos países subdesenvolvidos, o Estado deveria ser o responsável pelo crescimento econômico. Assim, o Estado não deveria apenas encorajar o desenvolvimento, mas deveria ser o ator primário na economia que levasse à criação de empreendimentos estatais e à industrialização. Havia uma crença na necessidade de transplante legal, mas, em razão do ativismo estatal e na descrença no setor privado de países periféricos, a ênfase era dada ao direito público. Desta forma, através da implementação de um arcabouço jurídico instrumental, o Estado seria “empoderado” e se tornaria o agente responsável pelo desenvolvimento econômico através de uma política de substituição das importações.

Na opinião de Trubek, o uso primário do direito nesse modelo de Estado desenvolvimentista se dava como uma ferramenta para remover barreiras e modificar o comportamento econômico. A legislação poderia traduzir objetivos políticos em ação ao canalizar o comportamento econômico de acordo com planos nacionais. De acordo com essa lógica, o direito seria necessário para criar a moldura operacional de burocracias governamentais eficientes e da governança de corporações do setor público. Era importante reforçar a capacidade legal de agências estatais e corporações públicas.

A doutrina do direito e desenvolvimento, defendida principalmente por juristas, derivava desta visão. A ênfase foi colocada no direito público e no transplante de normas regulatórias de Estados avançados. O foco estava na modernização da regulação e na profissão jurídica. Os atores responsáveis pela prescrição de práticas reformistas encorajavam a modernização da profissão jurídica através de uma advocacia pragmática, orientada a fins. Em razão da ideia de que a modernização surgiria através do treinamento universitário, uma grande ênfase foi dada à reforma da educação jurídica. O discurso modernizador pregava que através de escolas de direito “modernas”, os advogados se tornariam engenheiros sociais capazes de auxiliar na construção de um sistema jurídico racional-formal que pudesse utilizar o direito para determinados fins. A reforma, portanto, deveria acontecer no modelo de ensino jurídico nos países em desenvolvimento, introduzindo o instrumentalismo jurídico ao invés do ensino formal-dogmático.

O resultado deste movimento modernizador na América Latina não foi muito promissor em termos democráticos e liberais. Trubek demonstrou que a difusão da intencionalidade jurídica na América Latina fortaleceu tendências autoritárias, visto que regimes políticos passaram a controlar a ordem jurídica, criando expectativas de desenvolvimento econômico instantâneo. O caso do Brasil, neste sentido, foi emblemático. O modelo de desenvolvimento centrado no Estado somado à instrumentalização do direito gerou efeitos políticos nefastos após o golpe militar de 1964 e sinalizou o fracasso do movimento direito e desenvolvimento na sua vertente do legalismo liberal: "Ao invés de promover o desenvolvimento jurídico, o regime estava destruindo sistematicamente a ordem jurídica. Os militares usavam os pretextos mais indisfarçados para não cumprir as normas constitucionais (ou qualquer outro controle do arbítrio do executivo). Haviam abolido proteções substantivas dos direitos individuais, inclusive a liberdade de expressão e o habeas corpus. Intervieram no Supremo Tribunal Federal e expurgaram os níveis mais baixos do judiciário. O Congresso havia sido fechado; a legislação era promulgada cada vez mais por decretos do Executivo. Os tribunais militares passaram a ter jurisdição sobre crimes políticos de definição vaga e os advogados de defesa que ousavam assumir casos políticos eram submetidos a intimidação, prisão e tortura" (Trubek, 1972).

Ao reavaliar a experiência brasileira e as implicações trágicas da confiança na concepção geral do direito moderno, Trubek constatou que (i) a estrutura da organização econômica brasileira, embora baseada em formas de mercado, estava muito mais próxima do paradigma de comando do que os estudos iniciais sugeriram; e que (ii) embora muitas decisões econômicas brasileiras estivessem em mãos privadas, esse sistema tinha pouca necessidade de uma ordem jurídica autônoma que garantisse os direitos privados mediante regras gerais (poucos grupos econômicos eram apoiados pelo governo, que dependia também do apoio desses grupos).

Admitindo o fracasso da experiência brasileira, Trubek alertou que somente se livrando da bagagem ideológica da concepção central é que os estudiosos no mundo desenvolvido poderiam contribuir para um estudo que fosse “mais do que a exportação falaciosa de ideias desgastadas” (Trubek 2009, p. 121). Tal crítica daria a tônica do “estado de crise” do movimento, deflagrado pouco tempo depois.

Em 1974, David Trubek e Marc Galanter publicaram o artigo Scholars in Self-Estrangement, que ficou conhecido por denunciar o “estado de crise” do movimento direito e desenvolvimento. Afirmações como “os diversos grupos de acadêmicos jamais definiram um campo ou disciplina” ou “os estudos sobre direito e desenvolvimento nunca atingiram um patamar elevado de aperfeiçoamento e uniformidade”  abalaram o projeto acadêmico iniciado na década de sessenta. Trubek e Galanter se posicionaram em nome dos acadêmicos de direito e desenvolvimento e denunciaram que as transformações no direito talvez teriam pouco ou nenhum efeito sobre as condições socioeconômicas nas sociedades dos países subdesenvolvidos e que as reformas jurídicas poderiam “aumentar a desigualdade, tolher a participação, restringir a liberdade individual e impedir esforços para aumentar o bem-estar material”.

Essa “face negativa” do direito vista na prática - o “caráter maligno”, na expressão de Trubek e Galanter -, gerou sérias dúvidas nos pesquisadores que antes acreditavam no potencial desenvolvimentista e democrático do legalismo liberal. Muitos se desiludiram com o governo dos Estados Unidos e com o governo e profissões jurídicas de muitas nações periféricas. Ainda, a retórica humanitária foi colocada em xeque durante os protestos civis contra o fim da Guerra do Vietnã que marcaram o início da década de setenta: “se os motivos reais que subjazem à assistência norte-americana são a segurança militar e a preservação de interesses econômicos, então o apoio do governo a programas de desenvolvimento é parte de uma máscara humanitária que esconde a realpolitik norte-americana” (Trubek e Galanter, 1974).

Em razão da descrença  e do “estado de crise” das pesquisas em direito e desenvolvimento, instituições que ainda financiavam esses projetos repensaram a viabilidade de prosseguirem com tais pesquisas. O movimento parou e não é à toa que David Trubek é acusado de ser um dos responsáveis de por fim ao primeiro momento do law & development (algo que ele não reconhece, apenas afirma que o projeto já estava fracassado).

O interessante é notar que há um ressurgimento do movimento direito e desenvolvimento no século XX, desta vez ligado com a reestruturação das instituições internacionais com o fim da Guerra Fria e a exaustão do paradigma do "Estado Keyneasiano de Bem-Estar Social" e do fordismo atlântico (utilizando aqui a expressão de Bob Jessop), o que implicou na ascensão das teorias liberais neoclássicas sobre a eficiência dos mercados e necessidade de liberalização das economias globais.

O segundo momento compreende o período histórico das décadas de 70, 80 e 90 e está relacionado com o surgimento do neoliberalismo de mercado. Segundo essa visão de mundo, os mercados (os ambientes de negócio) são mais importantes que o Estado na promoção do desenvolvimento. O discurso dominante defendia que o Estado deveria ser reduzido de escala e influência e submetido ao império do direito. Nessa perspectiva, o arcabouço jurídico deixaria de ser uma ferramenta do Estado e passaria a ser um escudo para evitar a influência do Estado na economia, empoderando o mercado e os agentes privados. O setor privilegiado para o crescimento deveria ser o privado, devendo o Estado apenas garantir elementos para a calculabilidade dos agentes econômicos e redução dos custos de transação. Na economia, o discurso macroeconômico keynesiano foi substituído pelo neoclássico e pela ênfase aos contratos e ao direito de propriedade. O transplante legal no segundo momento focava no direito privado e nos códigos judiciais como forma de empoderar o mercado, criando uma estrutura institucional imparcial através da definição de “regras do jogo” com base num judiciário independente. O agente responsável por executar tais mudanças era o Poder Judiciário, através de reformas não só no direito privado e em mecanismos de verticalização da decisão judicial, mas na própria estrutura de controle da instituição.

Nessa ótica, o direito deixou de ser um instrumento pró-ativo do Estado e passou a ser o fundamento de uma economia de mercado, funcionando não mais como representação do poder público, mas sim como limite ou escudo a ele. Neste processo de remodelação econômica, o aparato jurídico foi utilizado para liberalizar mercados, seguindo a lógica do discurso reformista imposto por instituições internacionais aos países em desenvolvimento.

A doutrina do segundo momento do direito e desenvolvimento, defendida principalmente por economistas, derivava desta visão. A ênfase foi colocada no direito privado e no transplante de sistemas de proteção contratual de Estados avançados. O pacote-padrão incluía leis sobre formação de sociedade, valores mobiliários, antitruste, operações bancárias, propriedade intelectual, transações comerciais, proteções para investidores estrangeiros e direito de propriedade e execução de contrato. O foco, entretanto, estava na reestruturação do poder judiciário. Os atores responsáveis pela prescrição de práticas reformistas encorajavam a primazia do Estado de Direito através de um judiciário independente e capaz de garantir o cumprimento dos direitos de propriedade e execução dos contratos de forma eficiente.

O primeiro e o segundo momento são semelhantes em termos de discurso, mas muito diferentes em termos de prática institucional. O primeiro momento foi um projeto pequeno, elaborado por juristas estadunidenses e colocado em prática apenas em alguns países, que não alcançou maiores resultados. Instituições internacionais como o Fundo Monetário Internacional e o Banco Mundial não estavam envolvidos neste projeto. Sua concepção se deu em órgãos assistencialistas dos Estados Unidos como a USAID e a Fundação Ford durante o governo de John Kennedy, em parceria com alguns núcleos de pesquisa de universidades como Yale e Harvard. O segundo momento, por outro lado, é marcado pela expansão dos projetos rule of law, formulados por economistas de tradição neoclássica e institucionalista e colocados em prática pelo Banco Mundial através de relatórios oficiais sobre governança global e reestruturação de instituições para o mercado. A quantia de dinheiro injetada neste segundo momento do direito e desenvolvimento chegou próximo dos 3 bilhões de dólares, conforme próprio relato do Banco Mundial. Os projetos reformistas foram elaborados para países da América Latina, África, Ásia e Leste Europeu e sinalizavam para uma única estratégia de desenvolvimento capitalista após a derrocada do socialismo real (one size fits all).

O intervencionismo keynesiano concebido sob a ótica do racionalismo jurídico weberiano deu lugar à importância dada às regras do império do direito (rule of law) no contexto econômico liberal e globalizante.

Nesse meu estudo, partindo da análise de David Trubek, entendo que há diferenças entre os dois momentos do direito e desenvolvimento em cinco pontos específicos. O quadro abaixo, elaborado para este artigo do CODE, explicita essa percepção.

O que há de comum nesses dois momentos? Para David Trubek são diversos pontos em similitude. Primeiramente, há uma meta-narrativa sobre "como se desenvolver" nos dois momentos do direito e desenvolvimento do século XX. No primeiro, havia o discurso da modernização, enquanto que no segundo existia uma espécie de crença fundamentalista no mercado. Em segundo lugar, há uma definição bem clara de qual setor é responsável pelo desenvolvimento. No primeiro momento, o setor privilegiado é o Estado, enquanto que o mercado é considerado inapto para tal tarefa. No segundo momento do direito e desenvolvimento, o Estado é considerado ineficiente e corrupto, enquanto que o mercado é alçado à condição de promotor do desenvolvimento econômico. Em terceiro lugar, há a exigência de transplante jurídico. O primeiro momento demandava um "direito moderno", enquanto que o segundo exigia um "sistema jurídico pró-mercado". Para ambos, os países em desenvolvimento deveriam olhar para o Norte e importar o modelo estadunidense ou europeu. Por fim, os dois momentos do direito e desenvolvimento propunham uma fórmula one size fits all para o desenvolvimento: bastava aos países emergentes seguir o modelo elaborado pelos cientistas das potências ocidentais que o desenvolvimento econômico seria atingido.

3. O fracasso do Direito e Desenvolvimento

O ponto central desta ampla reflexão sobre o direito e desenvolvimento do século XX é constatar que esses dois movimentos (consubstanciados em dois distintos momentos) fracassaram. A modernização autoritária da América Latina trouxe efeitos políticos nefastos e, com a crise da matriz energética da década de 1970, implicou na crise fiscal em razão da hipertrofia da burocracia estatal. Por outro lado, países que adotaram à risca as prescrições de liberalização e desregulamentação da economia experimentaram, da pior forma possível, os efeitos da globalização financeira baseada no investimento especulativo. Primeiro os Tigres Asiáticos em 1997, depois a Rússia em 1998, o Brasil em 1999 e, mais drasticamente, a Argentina em 2001 (a “menina dos olhos do Fundo Monetário Internacional”). Com esse fenômeno, surgiram os questionamentos sobre os reais efeitos do Consenso de Washington e a necessidade de sua superação - algo defendido por economistas como Dani Rodrik, de Harvard.

O modelo neoliberal foi questionado não só por juristas do campo direito e desenvolvimento (como John Ohnesorge), mas também por economistas heterodoxos que passaram a defender a tese de que aquilo que as potências prescreviam como receita de sucesso para o crescimento econômico nunca havia sido colocado em prática tal como prescrito para os países subdesenvolvidos. É a tese de Ha-Joon Chang, economista da Universidade de Cambridge: os países desenvolvidos estão "chutando a escada" ao elaborar uma falsa prescrição desenvolvimentista baseada na desregulação para que os países em desenvolvimento não cheguem no posto que estão. Em termos políticos, essa contestação representou a ascensão de governos de orientação contrária às políticas de Washington, em especial na América Latina, como Luís Inácio Lula da Silva, Hugo Chávez, Evo Morales, Rafael Correa e Néstor Kirchner (sucedido por Cristina Kirchner).

Com o fracasso das medidas econômicas prescritas por instituições sediadas em Washington, na América Latina pós-2000 muitos governos que haviam chegado ao poder de forma cética com relação às recomendações do mainstream econômico da década de noventa aumentaram o escopo e a escala da intervenção estatal e alteraram a direção das políticas públicas em geral. Essa reação política contra orientações econômicas ortodoxas, que prevaleceram entre policymakers e dominaram a agenda de reformas do continente, estimulou e aprofundou o debate sobre o curso, prospectivas e o novo papel do Estado. Para alguns autores, um novo e incipiente modelo de desenvolvimento está se formando em diversos países da América do Sul, em diversos graus. As características visíveis desse novo modelo, apesar de incipiente, sugerem a compatibilidade com democracias políticas e economias abertas. A performance positiva desses Estados, com respeito ao crescimento econômico e redução da pobreza, permite e requer que seja repensada a relação entre Estado e desenvolvimento, na qual a intervenção estatal em políticas econômicas e sociais era tratada como o principal obstáculo ao crescimento, competitividade, igualdade social e consolidação democrática.

Aliado ao péssimo desempenho das economias neoliberais e a retomada do keynesianismo, está a ascensão de um novo discurso nas instituições assistencialistas internacionais com relação ao desenvolvimento. A influência das teses do economista Amartya Sen é notável. O direito deixou de ser visto somente como um meio para atingir o desenvolvimento e passou a ser visto também como um fim em si mesmo. Garantir o Estado de Direito através de reformas no judiciário dos países em desenvolvimento deixou de ser visto como um instrumento para promover desenvolvimento e passou a ser considerado um fim, uma vez que possibilita (segundo a ótica de Sen) o aumento das liberdades individuais. Nesse sentido, o desenvolvimento econômico-social inclusivo (no qual a redução da pobreza é vista como forma de aumento de capacitação das pessoas) tornou-se a principal bandeira de instituições como o Banco Mundial, que, em 1999, durante a gestão de James Wolfensohn, adotou o Comprehensive Development Framework como forma de superar as críticas ao conceito de desenvolvimento limitado à reforma institucional pró-mercado e crescimento econômico. Em suma, abandonou-se discursivamente uma visão meramente economicista do desenvolvimento em prol de uma perspectiva multidimensional e inclusiva. Esta é a estratégia adotada pelo Banco Mundial para não ser derrubado pelas críticas: amplia-se o conceito de desenvolvimento e passa-se a defender o capitalismo socialmente inclusivo com vistas à redução da pobreza extrema (mas sem questionar os mecanismos estruturais de criação de desigualdades).

4. O exemplo latino-americano: O Direito e o Novo Estado Desenvolvimentista

Trubek, ao visualizar tais mudanças políticas e discursivas, compreende que há um novo tópico emergindo no campo do direito e desenvolvimento. Trata-se da possível emergência do “novo Estado desenvolvimentista” e uma nova forma de pensar o direito e desenvolvimento. O autor parte da premissa de que alguns países em desenvolvimento estão explorando formas por meio das quais o Estado pode promover simultaneamente crescimento e igualdade. Esse modelo implica em novas teorias econômicas, novas ideias sobre o direito e novas práticas institucionais.

Este novo momento de teorias econômicas e jurídicas pode ser caracterizado pela ideia de que a economia de mercado pode falhar, que a intervenção regulatória é necessária e que a ideia de desenvolvimento significa algo além de crescimento econômico e deve ser redefinido para incluir a liberdade humana. O progresso do primeiro momento para o terceiro não implica somente na alocação do direito como central para as políticas desenvolvimentistas, mas também modifica a rationale da assistência desenvolvimentista jurídica. Como constata David Trubek, a racionalidade tem sido instrumental: os proponentes argumentam que, de uma forma ou outra, o direito era uma ferramenta para trazer desenvolvimento econômico. Entretanto, na era atual, o conceito de desenvolvimento foi expandido para incluir a reforma jurídica como um fim em si mesmo. Pensadores do terceiro momento não rejeitam argumentos instrumentais (ex: direito é importante para constituir mercados). Todavia, eles também enxergam as instituições legais como parte do que significa desenvolvimento, de modo que a reforma jurídica é agora justificada independentemente de estar ligada diretamente com o crescimento.

Para David Trubek, é possível esboçar um tipo-ideal do novo modelo de Estado deste momento. Este “novo Estado desenvolvimentista” (New Developmental State) inclui os seguintes elementos: (i) confiança primária no setor privado como investidor ao invés de empreendimentos estatais; (ii) aceitação do papel principal do Estado em coordenar o investimento, coordenar projetos e garantir informação especialmente em projetos com múltiplos inputs e payoffs a longo prazo; (iii) colaboração extensiva e comunicação entre os setores público e privado; (iv) forte interesse em exportação e relativa abertura à importação; (v) atenção direta ao empreendedorismo, inovação e desenvolvimento de novos produtos ao invés de dependência em tecnologia importada e know-how; (vi) promoção do investimento direto produtivo (ao invés de especulativo); (vii) ênfase em tornar empresas privadas competitivas ao invés de protegê-las da competição; (viii) privatização ou parcerias público-privadas para serviços públicos; (ix) promoção do mercado de capital doméstico e setor financeiro para gerar e alocar recursos; (x) atenção à proteção social incluindo esforços para reduzir as desigualdades, manter a solidariedade e proteger contra algum dos custos de reestruturação; (xi) programas de bem-estar condicionados ao investimento em capital social (Trubek, 2010).

A identificação de um terceiro momento do direito e desenvolvimento tem inspirado os pesquisadores brasileiros. A Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, por exemplo, inaugurou há três anos um programa de mestrado específico em “Direito e Desenvolvimento”. Além do programa de pós-graduação da FGV, outro exemplo do interesse acadêmico na área direito e desenvolvimento é o projeto Law and New Developmental States (LANDS), coordenado por David Trubek, em parceria com a Faculdade de Direto da Universidade de Winconsin-Madison, que teve seu plano piloto escrito por Diogo Coutinho (USP) e Paulo Todescan Mattos (FGV-Rio), pesquisadores permanentes do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap). 

O projeto de pesquisa LANDS, segundo Diogo Coutinho, busca explorar os novos padrões de políticas de desenvolvimento e, em especial, o surgimento de novas racionalidades, ferramentas e arranjos jurídico-institucionais entendidos como elementos dessas políticas: "As principais perguntas de pesquisa são: supondo que existem indícios, em diferentes países, de que um ‘novo Estado desenvolvimentista’ está emergindo – um Estado que procura ir além do neoliberalismo sem retornar aos padrões de intervenção do primeiro Estado desenvolvimentista do século XX: quais são seus traços jurídicos mais visíveis? Que elementos desde modelo de Estado estariam presentes no arcabouço jurídico brasileiro? Que experiências evidenciam arranjos e soluções similares no plano  internacional, revelando regularidades ou paralelismos? Até que ponto se pode tirar lições, no campo do direito, de experiências bem ou mal sucedidas observadas em outros países e tempos históricos?".

Uma das premissas dos estudos do LANDS coaduna-se com uma das teses do “Novo Desenvolvimentismo” (escrito por Luiz Carlos Bresser-Pereira e outros economistas de tradição keynesiana) no tocante ao papel do Estado na promoção do desenvolvimento econômico. Segundo essa concepção macroeconômica e estrutural desenvolvimentista, apesar de o mercado ser o lócus privilegiado do processo de desenvolvimento, o Estado desempenha um papel estratégico em prover o arcabouço institucional apropriado que sustente esse processo, incluindo a promoção de estruturas de inovações em setores que geram elevadas taxas de crescimento e medidas que possibilitem superar desequilíbrios estruturais e promovam a competitividade internacional. Neste viés, o desenvolvimento econômico “requer uma estratégia nacional de desenvolvimento que capture oportunidades globais, reduza barreiras à inovação decorrentes de regimes de propriedade intelectual excessivamente rígidos, assegure estabilidade financeira e crie oportunidades de investimento para empreendedores privados".

Os estudos de Diogo Coutinho buscam examinar se há hoje novos tipos ideais de Estado e de direito desempenhando funções próprias no desenvolvimento. O projeto de pesquisa LANDS, nesse sentido, parte da premissa de que alguns países em desenvolvimento, dentre eles o Brasil, estão explorando formas por meio das quais o Estado pode promover simultaneamente crescimento e igualdade. Um exemplo deste novo modelo de desenvolvimento, focado também em políticas públicas inclusivas, é o adotado atualmente pelo Brasil através de programas como o Bolsa Família.

Esse é um padrão de racionalidade distinto dos dois momentos anteriores. Denota-se, preliminarmente, que os recentes estudos no Brasil sobre direito e desenvolvimento propõem a superação do economicismo puro através da inclusão da redução das desigualdades como parte do desenvolvimento. Para Coutinho, a questão da desigualdade compõe parte do “núcleo duro” do conceito multidimensional, complexo e em constante evolução do que vem a ser desenvolvimento. Não há como ignorar os objetivos da República, eleitos de forma democrática como metas a serem alcançadas ("Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional;  III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação").

O arcabouço jurídico, no novo modelo desenvolvimentista, não é visto como um mero instrumento: “o arcabouço jurídico também tem funções de definição substantiva de finalidades a serem alcançadas, assim como incumbências de articular ferramentas e processos, dividir funções e competências, tornar responsáveis os agentes e arquitetar arranjos institucionais voltados ao desenvolvimento” (Coutinho, 2009). As políticas públicas ganham destaque na busca do desenvolvimento, especialmente aquelas que visam a diminuição da desigualdade social. Neste sentido, o caráter jurídico das políticas públicas pode ser visto em três dimensões: (i) como objetivo (fixando objetivos a serem concretizados); (ii) como ferramenta (estratégias e racionalidades jurídicas utilizadas na operacionalização de uma política pública); e (iii) como arranjo institucional (estrutura o funcionamento, regula procedimentos, estabelece competências e articula atores envolvidos). A nova agenda do direito e desenvolvimento pode explorar essas três dimensões a partir de estudos empíricos.

As iniciativas brasileiras de pesquisa em direito e desenvolvimento (em especial, a "escola trubekiana de São Paulo", formada por Diogo Coutinho, Paulo Mattos, Mario Schapiro, José Rodrigo Rodriguez e outros juristas) ainda não apresentam um corpo teórico robusto, mas já apontam para uma nova concepção da relação entre direito e desenvolvimento. Primeiro, pois o desenvolvimento não é mais compreendido apenas como crescimento econômico (mensurável pelo PIB per capita, por exemplo), mas é também visto na perspectiva de diminuição das desigualdades e aumento das capacidades da população brasileira. Em segundo, pois o direito não é visto mais como elemento estruturante do mercado (garantidor das regras do jogo), mas é visto também como instrumento de indução estatal ao desenvolvimento, na perspectiva de um “ativismo estatal inclusivo sem estadismo” (expressão do sociólogo Glauco Arbix).

O recente seminário promovido no Centro Brasileiro de Análise e Planejamento pelo grupo de estudos LANDS entre os dias 12 e 13 de maio deste ano deixou claro que há em pauta uma nova discussão sobre direito e desenvolvimento, baseado nas recentes experiências da América Latina e da Ásia. É preciso repensar o papel do direito no pós-Consenso de Washington, valendo-se de uma nova concepção desenvolvimento que reconheça as virtudes da regulação e do papel do Estado na redução das desigualdades e fomento da inovação.

5. Conclusões: o fim das fórmulas prontas e o desafio do experimentalismo

A era das "grandes fórmulas" já passou. É um fenômeno do século XX. A principal lição do direito e desenvolvimento do século XX é que não há script, não há um modelo único. Os sistemas jurídicos estão profundamente emoldurados pela cultura e pela sociedade. Não há setor um privilegiado para a promoção do desenvolvimento, como a reforma do ensino jurídico ou a reforma do judiciário. One size does not fit all. Não há fórmula desenvolvimentista que possa ser aplicada a todos os países em desenvolvimento.

Entretanto, o direito e desenvolvimento do século XXI precisa resolver assuntos e tarefas não resolvidas no século passado através de novos fenômenos e reflexões sobre novos temas. Para Trubek, essas reflexões são: (i) o direito deve promover e facilitar a experimentação e inovação, ou seja, o direito deve buscar estabelecer parcerias entre setores públicos e privados e institucionalizar um processo de busca mútua de soluções inovadoras e trajetos desenvolvimentistas ótimos; (ii) o direito é crescentemente afetado por forças globais, isto é, o direito deve lidar com o impacto crescente de forças globais no direito como o crescimento do direito transnacional (como as normas da OMC e Mercosul), uma vez assumido que os ordenamentos jurídicos nacionais estão sujeitos a restrições oriundas de outros níveis de governança; (iii) o direito é em si parte do desenvolvimento, o que implica que a existência do Estado de Direito (rule of law) é um objetivo em si, parte necessária do processo de emancipação e aumento de capacidade que constitui o desenvolvimento (isso significa que a proteção legal de valores econômicos e direitos humanos, incluindo direitos econômicos e sociais, deve fazer parte da agenda de direito e desenvolvimento junto a reforma judicial); (iv) medidas de direito e desenvolvimento devem ser empíricas, pois existem poucas pesquisas evidenciais de qualquer tipo sobre o papel do direito em países em desenvolvimento, sendo que o empreendimento do direito e desenvolvimento requer esse conhecimento (o direito deve desenvolver instrumentos para diagnosticar problemas e medir os resultados de reformas).

Neste possível terceiro momento, os pesquisadores e a universidade exercem um papel fundamental. O experimentalismo e o processo de aprendizagem, baseado em pesquisas empíricas, são essenciais para este novo momento. Como forma de superar o modelo de pesquisa em direito e desenvolvimento do século XX, a metodologia do terceiro momento deve primar pelo aprendizado horizontal (scan globally, reform locally). David Trubek acredita que a criação de uma rede de experts de países em desenvolvimento com algumas similitudes, dedicados à pesquisa empírica local sobre políticas que funcionam e não funcionam, é a melhor forma de produzir conhecimento científico contra-hegemônico sobre o tema. É preciso adotar o benchmarking (busca do aprendizado organizacional através da comparação entre diferentes práticas) a fim de obter um diálogo sustentável entre estudiosos locais. O objetivo desta rede horizontal é a troca de experiências sobre políticas implementadas em busca do desenvolvimento e seu grau de sucesso.

Não há receita para o desenvolvimento, tampouco um modelo ocidental a ser copiado. O terceiro momento pode ser classificado como o "direito e desenvolvimento sem roteiro", pois assume que as orientações gerais não determinam o desenho institucional, que instituições de países ricos não oferecem um modelo, que a escolha entre público e privado é pragmática, que o contexto local importa e que o conhecimento jurídico situado é necessário. Como escreveu Trubek recentemente: “abandonemos a esperança de uma ideia grande e de planos universais, e busquemos na complexidade dos sistemas jurídicos realmente existentes oportunidades de emancipação. Deixemos os pacotes de reformas prontas em casa, mas não abandonemos a ideia de reforma”.

É um apelo para os que ainda acreditam no potencial emancipatório do direito e desenvolvimento.