Rumo a uma nova lei de Arbitragem? Comentários sobre o requerimento nº. 702/2012

Foi publicado ontem no Diário do Senado Federal o requerimento nº. 702/2012, proposto pelo senador Renan Calheiros (PMDB/AL). Trata-se do pedido oficial para a constituição de uma Comissão integrada por seis juristas com a finalidade de elaborar anteprojeto de Lei de Arbitragem e Mediação, em 180 (cento e oitenta) dias, uma espécie de revisão da Lei de Arbitragem em vigor desde 1996 no país (para noções básicas, conferir a cartilha do Ministério da Justiça intitulada 'Arbitragem: o que você precisa saber').

O requerimento de Calheiros indica o ministro Luis Felipe Salomão (Superior Tribunal de Justiça) como coordenador da comissão, acompanhado de juristas de diferentes áreas de atuação, como Caio César Rocha (advogado),  José Rogério Cruz e Tucci (professor de processo civil da USP),  Marcelo Rossi Nobre (conselheiro do CNJ),  Francisco Antunes Maciel Müssnich (advogado e professor de direito societário da PUC) e  Tatiana Lacerda Prazeres (coordenadora de articulação internacional da Agência de Promoção de Exportações e Investimentos e funcionária da International Trade Centre). A composição desta comissão estimula algumas reflexões. Ela é bastante plural, apesar de pequena. Não há somente professores e estudiosos do tema, mas sim advogados e profissionais de diferentes áreas. Ao contrário da comissão redatora da Lei de Arbitragem (Lei nº. 9.307/96) - composta por pesquisadores de processo civil como Selma Lemes, Carlos Alberto Carmona e Pedro Baptista Martins -, esta comissão é formada por um ministro do STJ, advogados da área de direito societário (onde a demanda por arbitragem é altíssima em razão do sigilo e celeridade do processo arbitral), um membro do Conselho Nacional de Justiça e uma policy maker da área de comércio exterior. A preocupação com a revisão da Lei de Arbitragem não é somente de processualistas, mas sim da magistratura (que hoje busca uma relação de complementaridade entre Judiciário e Arbitragem), dos advogados que atuam na área empresarial e do próprio governo, preocupado com a efetiva inserção do Brasil no comércio internacional. Note-se que a influência do direito internacional privado é enorme. Francisco Müssnich, por exemplo, fez seu mestrado na Universidade de Harvard e hoje trabalha com operações societárias. Tatiana Prazeres também estudou por um período na Universidade de Georgetown, em Washington, e hoje integra a equipe do governo ligada ao comércio exterior. A composição é muito mais alinhada com a visão estadunidense de empoderamento do setor privado e utilização da arbitragem (justiça privada) como método de solução de conflitos apropriado ao setor empresarial. Este é um primeiro ponto a ser observado.

O segundo ponto diz respeito à forma como a lei será revisada. Seguindo a mesma lógica da Comissão do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil de legitimação através de instrumentos de participação democrática, o requerimento trata superficialmente da necessidade de coleta de sugestões dos cidadãos e da realização da audiências públicas: "A Comissão realizará, necessariamente, a coleta de sugestões dos cidadãos em geral, bem como audiências públicas com os setores interessados da sociedade. A participação na Comissão de Juristas não será remunerada a nenhum título, constituindo serviço público relevante prestado ao Senado Federal, e a Diretoria Geral destinará do orçamento do Senado Federal, os recursos necessários para o funcionamento da Comissão de que trata este Requerimento". Não há, entretanto, um detalhamento do arranjo institucional necessário para criar veículos funcionais de vocalização de demandas, tal como as audiências públicas para coleta de sugestões ao anteprojeto de lei. Esse é um ponto crítico. A ausência de institucionalização de um mecanismo eficaz de discussão pública pode implicar em audiências pro forma, que ocorram para simplesmente cumprir uma exigência formal que garanta maior legitimidade ao processo legislativo, mas sem necessariamente permitir que as sugestões sejam incluídas no rascunho do anteprojeto (quem garante que a comissão irá considerar o que for discutido em tais audiências?) ou mesmo que a comissão seja obrigada a encontrar argumentos que refutem uma sugestão feita por diferentes pessoas. É urgente a tarefa de pensar em um arranjo institucional que aprofunde a experiência democrática no que tange a tais audiências públicas.

Interessante observar a brevíssima justificativa apresentada por Renan Calheiros no requerimento nº. 702. O documento diz: "Decorridos mais de quinze anos da edição da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), datada de 23 de setembro de 1996, referido instituto deixou de ser visto com reserva pelo jurisdicionado, passando a ser, em alguns segmentos sociais, o sistema de resolução de disputas preferencialmente adotado. O amadurecimento da arbitragem brasileira nos últimos quinze anos, em razão do definitivo ingresso do Brasil no rol dos principais atores do cenário econômico e comercial mundial, evidenciou ser fundamental que o país acompanhe e se adapte às novas exigências da realidade negocial internacional, a fim de atender satisfatoriamente a complexidade das relações jurídicas modernas". 

Dois comentários sobre os trechos negritados. O primeiro é que, de fato, a arbitragem tornou-se o sistema de resolução de disputas preferencialmente adotado pelos grandes empresários brasileiros (Müssnich, em entrevista a revista Getúlio, afirmou que "recentemente, por causa dessas confusões por que o mundo passa, verificamos a incapacidade do Judiciário de entender minimamente o que acontecia na área de operações societárias. Em função disso, de uns sete anos para cá coloco cláusula arbitral em todos os contratos que faço"). A questão só não é tão notória, pois o processo arbitral é sigiloso, portanto não são publicadas matérias sobre o nível de litigância via arbitral. Não há um controle sobre esses dados. Também são poucas as pesquisas acadêmicas sobre o tema (preferência dos empresários pela arbitragem), em razão da falta de domínio das técnicas de pesquisa empírica pelos juristas. Entretanto, basta um bate-papo com qualquer advogado atuante na área societária em São Paulo para verificar que a maioria dos acordos de acionistas conta com cláusula compromissória (convenção arbitral), afastando a jurisdição estatal. E não somente acordos de acionistas entre sócios privados. A própria BNDESPar (empresa privada de participações subsidiária do BNDES) inclui cláusula compromissória cheia (indicando a Câmara de Arbitragem da Bovespa) em alguns de seus acordos de acionistas realizados com empresas privadas. Ou seja: o próprio Estado, para dar mais confiança ao setor empresarial, opta por um mecanismo privado de solução de conflitos, afastando a competência do Poder Judiciário em prol de árbitros com conhecimentos técnicos específicos.

O segundo comentário está ligado ao trecho que trata do "definitivo ingresso do Brasil no rol dos principais atores do cenário econômico e comercial mundial". Isso é bastante significativo, pois está vinculado à temática da globalização econômica e a transformação do Brasil em um global player. A crise econômica mundial, que paralisou os grandes centros econômicos, acelerou os investimentos nos países em desenvolvimento. O Brasil, em razão de sua enorme massa consumidora (o que é chamado de "mercado doméstico") e dos futuros eventos esportivos globais (Olimpíadas e Copa do Mundo), tornou-se um dos países mais atrativos para investimento produtivos e não meramente especulativos. Os investimentos em capital de risco (private equity) atingiram cifras inéditas. É enorme a quantia de empresas estrangeiras que detém participação acionária em companhias locais emergentes. Todas essas operações societárias são moldadas contratualmente. Se há uma multiplicação de contratos que tratam de tais operações de participação acionária ou fusões, há também a necessidade de escolher entre o juízo estatal ou juízo arbitral como competente para solução de um possível conflito contratual.

A "nova classe média" (expressão cunhada por Marcelo Neri, novo presidente do Ipea) também alavancou o setor de serviços e a produção de bens de consumo no país. Os antigos miseráveis, hoje consumidores, são as meninas dos olhos das grandes corporações. Tal demanda intensificou as fusões e corporações no país. Daí a necessidade de uma justiça privada, exercida por técnicos escolhidos pelas partes, como sustenta Francisco Müssnich: "Os grandes conflitos societários, as questões do mercado de capitais ou as operações financeiras exigem expertise. Seria injusto pretender que um juiz possa saber tudo sobre processo civil, direito criminal, execução, locação, usufruto e ainda dar conta desses casos". A falta de criação de varas cíveis especializadas em conflitos societários gerou a própria sensação de desconfiança do setor privado com relação ao Judiciário. A arbitragem ganha ainda mais fôlego. Basta olhar o cenário jurídico através das lentes da sociologia econômica para compreender as transformações em curso. A adaptação local ao modelo internacional privado de solução de conflitos não é um fenômeno exclusivamente brasileiro, mas também verificável na Índia, Rússia, China, Taiwan e qualquer outro país interessado em integrar-se ao capitalismo global. Trata-se da "recepção do direito internacional sob as condições da globalização", como analisa o jurista Pitman Potter.

Por fim, o requerimento de Calheiros muda o foco de discussão sobre arbitragem e trata da necessidade de uma lei de mediação no país: "É importante ressaltar que inexiste no ordenamento jurídico nacional legislação acerca do instituto da Mediação, e que as últimas reformas processuais levadas a termo, e notadamente a iminente aprovação do novo Código de Processo Civil, a inaugurar nova sistemática à resolução de litígios, ocasionando a necessidade de adaptação da arbitragem à nova realidade legislativa". Neste aspecto, o requerimento mostra-se extremamente confuso e vago. Primeiro, pois arbitragem e mediação são métodos completamente distintos de solução de conflitos. A arbitragem é heterocompositiva, isto é, há a escolha de um terceiro com poder de decisão (tanto é que o árbitro elabora uma sentença arbitral, que tem a mesma validade de uma sentença judicial de mérito). Já a mediação é autocompositiva, trata-se de um método no qual um terceiro neutro, chamado de mediador, tem a tarefa de retomar o processo de diálogo entre as partes, facilitando a solução negociada do conflito e a prática da alteridade (colocar-se no lugar do outro). A mediação pode ser ativa ou passiva, dependendo da postura do mediador (possibilidade de sugerir propostas de acordo). Há também diversos modelos de mediação colocados em prática em diferentes locais, como o de Harvard (ativa, focada no acordo e no conflito de interesses), a mediação transformativa (divulgada por Robert Bush e Joseph Folger, centrada na interação humana, no empoderamento das partes e na responsividade ao outro) e o modelo circular-narrativo (mediação passiva, focada na facilitação do processo de diálogo e narração do conflito, tal como divulgado por Sara Cobb).

No Brasil, ainda muito pouco se discute sobre mediação nas universidades, apesar no longo histórico de processos legislativos envolvendo mediação. Há quase quinze anos, a deputada federal Zulaiê Cobra - na época filiada ao PSDB de São Paulo - apresentou um projeto de lei para implementação da mediação judicial no Brasil (projeto de lei nº. 4.827/1998). Este projeto pode ser considerado o estopim das discussões acadêmicas sobre mediação no país, pois coincide com o início dos debates sobre a melhor forma de adoção deste meio de solução de conflitos no país e sua utilidade para o “desafogamento do Judiciário”. O processo legislativo para implementação da mediação judicial no Brasil, entretanto, tem sido longo e pouco frutífero. Após dois anos de sua apresentação na Câmara dos Deputados, o projeto recebeu parecer inicial da “Comissão de Constituição, Justiça e Redação” pela sua constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e mérito. Em 2001, em voto separado, o Deputado Jarbas Lima se posicionou pela inconstitucionalidade da lei, argumentando que “persistindo a lide, não se pode negar a quem se sente prejudicado o acesso ao Poder Judiciário” . Em 2002, o projeto foi aprovado pela “Comissão de Constituição, Justiça e Redação” da Câmara dos Deputados e enviado para o Senado Federal como “projeto de lei da câmara nº. 92/2002”.

No Senado, o projeto de lei de mediação judicial foi analisado pela “Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania” e recebeu substitutivo, aprovado em julho de 2006. Enviado novamente para a Câmara dos Deputados, recebeu parecer favorável de constitucionalidade . Em julho de 2011, recebeu novo parecer da “Comissão de Constituição de Justiça e Cidadania”, desta vez por inconstitucionalidade de alguns artigos do substitutivo apresentado pelo Senado. Desde então, não há movimentações legislativas, tampouco previsão de aprovação. Tanto na versão original da Câmara quanto no substitutivo apresentado pelo Senado, a mediação é definida como “atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual”. O atual ministro da Justiça, José Eduardo Cardoso (PT-SP), na época se manifestou sobre o substitutivo do Senado: “O substitutivo apresentado pelo Senado inova ao permitir que o poder público exerça controle sobre a qualidade da mediação. A atenção voltada para itens como a formação do mediador, as condições do local em que a mediação deverá ser realizada e a atribuição do poder de fiscalização ao Tribunal de Justiça, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, tem como objetivo assegurar a qualidade do serviço prestado ao jurisdicionado. Diante disso, entendemos que, no mérito, como se pode facilmente verificar, há sensível melhoria ofertada pelo Substitutivo do Senado Federal. A mediação como método alternativo extrajudicial privado, de prevenção e solução sigilosa de conflitos, deve sobremaneira aliviar o enorme trabalho do Poder Judiciário. A mediação é tão antiga quanto a humanidade, e pode ser exercida por qualquer pessoa, desde que tenha formação técnica adequada. Um terceiro imparcial expressa suas opiniões sobre o caso, que podem ou não ser acatadas pelas partes, oferecendo uma solução pacífica e amigável às partes. Esse processo pode ser o suficiente para solucionar o problema entre as partes, descartando, então, os transtornos provocados pela via judicial. A mediação deve ocorrer sem prejuízo de eventual recurso à arbitragem ou à Justiça”.

O requerimento, neste aspecto, pode ser amplamente criticado. Primeiro, se a comissão deseja elaborar um novo anteprojeto para a mediação judicial e extrajudicial, ela deve incluir outros juristas e profissionais de outras áreas (como psicólogos), considerando que a dinâmica e os métodos da mediação são muito distintos da arbitragem, que se aproxima do tradicional mecanismo adjudicante. Os profissionais escolhidos para a constituir a comissão, conforme o requerimento nº. 702/2012, estão vinculados à prática da arbitragem e não da mediação. Eles possuem expertise em questões societárias e arbitragem internacional, mas não em mediação de conflitos e sua necessária institucionalização. Uma comissão destinada a tal função (elaborar mais um projeto de lei de mediação) deveria contar com nomes como Kazuo Watanabe, Daniela Gabbay, Humberto Dalla Pinho, Fabiana Spengler e outros pesquisadores da área. E não só. Deveria ser uma comissão interdisciplinar, com a necessária participação de associações de psicólogos, profissionais mais próximos com a questão do conflito e as técnicas de comunicação que levem ao empoderamento das partes e processo de alteridade.

Talvez a comissão esteja mais interessada em adaptar a arbitragem à mediação, institucionalizando as famosas "cláusulas med-arb", que prevem um mecanismo duplo para solução de conflitos societários: primeiro, a utilização da mediação; segundo, caso a mediação reste frustrada, a utilização de árbitros, conforme legislação arbitral. Essa é uma prática comum nos Estados Unidos da América, onde há centros de mediação privados dedicados exclusivamente a tal ofício. Pode ser que o interesse da comissão resida na legalização de tais centros privados, permitindo que empresas nacionais e estrangeiras possam oferecer o serviço de mediação empresarial, atendendo a uma forte demanda do setor privado. Neste caso, trata-se de mediação extrajudicial, diferente da mediação judicial que tem sido discutida no anteprojeto do Novo Código de Processo Civil e nos projetos de lei que não foram aprovados pelo Legislativo.

Independentemente do setor privilegiado pela ação do Legislativo, mudanças institucionais ocorrerão no ordenamento jurídico brasileiro. E tais mudanças não são de menor importância. O Brasil é o país que mais tem se conformado ao padrão de capitalismo globalizado na América Latina. O agigantamento da arbitragem é reflexo deste processo político e econômico. Será que os juristas enxergam isso?

2 comentários:

Simone Pligher disse...

Sobre a mediação, não basta avaliar os aspectos jurídicos do acordo (pela OAB e Defensoria) mas o próprio processo dialógico, no qual a escuta ativa e o "empoderamento" das partes devem prevalecer, portanto, concordo com a necessidade de participação de outros profissionais, como psicólogos e sociólogos, por exemplo. Do contrário, teremos apenas uma forma de empurrar acordos goela abaixo para "desafogar" o judiciário - aplicada, especialmente, nos casos de família envolvendo pessoas economicamente hipossuficientes. Já ouvi numa palestra que o Judiciário deve cuidar de questões mais importantes (leia-se, economicamente mais importantes)e não pode perder tempo com pendengas familiares.
A mediação é muito mais do que isso e principalmente na área da família, poderia agregar valores como diálogo e autonomia. Contudo, não é o que vi na pesquisa que efetuei... (http://www.bibliotecadigital.puc-campinas.edu.br/tde_arquivos/6/TDE-2007-03-08T070217Z-1274/Publico/Simone%20Pligher.pdf )

Valdemir BRASILIA disse...

Parece retratar um pouco da falta de interesse pelo tema a falta de comentários neste artigo.

Gostei muito do artigo e certamente volterei a ele algumas vezes durante a elaboração da minha Monografia onde abordarei o tema da Arbitragem.

Gostaria de saber se o autor vai postar um acompanhamento dos trabalhos da Comissão. Fica como sugestão.

Obrigado.

Valdemir
BRASILIA

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