Critical Legal Studies: a análise econômica do direito sob a ótica política

Gary Minda aponta que o movimento Critical Legal Studies (CLS) surgiu a partir de um encontro de professores de direito na Universidade de Wisconsin (University of Winconsin Law School) no ano de 1976, formando um grupo de discussões denominado The Conference on Critical Legal Studies, o qual se tornaria, anos depois, um dos mais importantes movimentos intelectuais no direito norte-americano:

Como movimento intelectual, o CLS representa um rico, embora diverso, leque de visões e abordagens teóricas para a compreensão da natureza do direito e das decisões judiciais na era moderna. O Critical Legal Studies oferece uma distinta e progressiva forma da teoria geral do direito, desenvolvida a partir de fontes intelectuais ecléticas. A escrita deste movimento é “crítica”, pois é conscientemente associada com a contracultura e com nova esquerda política dos anos 60. O movimento Critical Legal Studies avançou seus projetos intelectuais ao redescobrir o potencial político da crítica política do direito apresentada pela vertente radical do realismo jurídico, o qual permanecia dormente desde a década de 30.[1]

Assim, consoante Minda, o início do movimento, entre as décadas de 70 e 80, se caracterizou pela desconstrução do conceito de direito, o qual consistia, segundo a doutrina majoritária da época, num corpo coerente de princípios e políticas públicas que uniformizavam e racionalizavam fundamentalmente valores compartilhados. O objetivo era revelar como o direito justificava a dominação e o privilégio através dum discurso profissional abstrato, tido como neutro.

A ideia do direito como instrumento que justifica a dominação racional não era novidade, pois Max Weber já havia teorizado sobre o ordenamento jurídico numa perspectiva sociológica. Portanto, de que forma os crits se posicionaram em relação à teoria geral do direito de forma original?

A grande contribuição da Critical Legal Studies está relacionada com a perspectiva crítica de se enxergar a própria ciência jurídica e suas teorias. Os professores da CLS viam a doutrina jurídica como uma série de construções ideológicas que apoiavam arranjos sociais existentes com o objetivo de convencer os atores legais e cidadãos comuns que os sistemas jurídicos e sociais eram inevitáveis e basicamente justos.[2]

O mesmo se aplica à law & economics. Para a CLS, a análise econômica do direito seria apenas uma construção ideológica que apoiava a economia de mercado-livre e o neoliberalismo, com o escopo de romper com o Estado de Bem-Estar Social e justificar a eficiência econômica como uma concepção de justiça distributiva.

Wayne Eastman aponta que o tema central da análise da law & economics pelos teóricos da Critical Legal Studies é a constatação de que a Escola de Chicago, apesar de estar encoberta por um discurso supostamente apolítico e técnico, é, na verdade, um projeto intensamente político, de forte caráter ideológico de direita, situando-se entre o pragmatismo, o centralismo tecnocrata e o liberalismo mercadológico[3].

Neste sentido, sob o prisma da CLS, a teoria eficientista da law & economics não é apenas uma construção científica e técnica, mas trata-se de um discurso eminentemente político.

Roberto Mangabeira Unger[4] foi um dos autores que deflagrou o caráter político da ciência jurídica. O autor escreveu em 1983 a importante obra-manifesto The Critical Legal Studies Movement, sintetizando as ideias principais deste movimento nas suas primeiras linhas:

O movimento Critical Legal Studies tem minado as ideias centrais do pensamento jurídico contemporâneo, apresentando uma nova concepção do direito em seu lugar. Esta concepção implica numa visão da sociedade e informa a existência da Política.[5]

O eixo principal desta obra é, sem dúvidas, a Política. A máxima do livro é que direito é política. A frase “law is politics”, aliás, é uma das definições básicas do movimento Critical Legal Studies.
Com relação à law & economics, Roberto Unger defende que tal movimento apenas serviria ao pensamento político da direita:

A law & economics invocou exigências da prática (com implicações normativas), que supostamente estão na base do sistema jurídico e sua história, os direitos e princípios da escola, os imperativos morais alegadamente localizados dentro do ordenamento jurídico em si. A escola Law & Economics tem servido à direita política, aos direitos e princípios da escola, e os centro-liberais. Mas ambas as tendências teóricas podem ser entendidas como esforços para recuperar a posição objetivista e formalista. É através da reformulação do objetivismo e do formalismo que nós as rejeitamos[6].

Na concepção crítica de Unger, a escola law & economics teria como eixo central o conceito de mercado, abstraído na ideia de maximizaçao das escolhas junto ao contexto institucional particular. Para Arnaldo Godoy, Roberto Mangabeira Unger seria refratário ao pensamento de Posner:

Segundo Mangabeira, a noção formal e analítica de alocação de recursos e de eficiência substancializa teoria muito particular de crescimento econômico, bem como simplesmente a defesa de ordem institucional também particular. O law & economics radicaria no projeto científico do século XIX, do qual o liberalismo jurídico seria o expoente normativo e institucional. Juristas clássicos desenvolveram doutrinas sociais conservadoras, apresentando versão diluída da teoria social moderna, que triunfou no século XX. Para Mangabeira, essas doutrinas buscam uma fórmula canônica de vida social e de personalidade que jamais poderia ser fundamentalmente refeita e repensada, mesmo na luta contra corrupção ou regeneração internas.[7]

Além desta visão crítica sobre a inclinação política liberal e conservadora da Escola de Chicago, a CLS posicionou-se contra os teóricos da law & economics que alegavam haver um critério alternativo de bem-estar que poderia auxiliar os juízes a decidir casos concretos. Este critério de bem-estar, conforme exposto no tópico anterior, pode ser descrito como regras de maximização da riqueza, ou regras as quais os benefícios compensariam os custos[8].

A reinvindicação da Critical Legal Studies é de que não há como falar de forma politicamente neutra e coerente sobre quando uma decisão é potencialmente Pareto-eficiente, maximizadora da riqueza, ou quando seus benefícios superam os custos. A defesa da eficiência Kaldor-Hicks como critério de decidibilidade é uma escolha política que objetiva maximizar a riqueza dos mais ricos e evitar a distribuição de renda e poder social em prol dos mais desfavorecidos.

Ademais, Roberto Unger entende que o uso do conceito de mercado para o direito é um equívoco e um sofisma defendido por partidos políticos de direita. A noção analítica formal de eficiência alocativa da law & economics está relacionada com uma visão particular de mercado (em termos abstratos) e uma teoria de desenvolvimento econômico que introduz esta visão particular de ordem institucional e social[9].

Duncan Kennedy, outro importante teórico deste movimento crítico norte-americano, escreveu um esclarecedor artigo intitulado Law and Economics from the perspective of Critical Legal Studies, no qual tece críticas pontuais à doutrina de Chicago em três aspectos: (i) a proposta de que as cortes adotem a eficiência como critério de decisão entre diferentes regras legais possíveis é uma ideia ruim, praticamente inviável, incoerente em seus próprios termos, e é tão aberta para a alternação da manipulação ideológica liberal ou conservadora quanto o sistema formal que deveria substituir; (ii) quando se interpreta a análise da law & economics como uma tentativa de desenvolver um código eficiente de regras privadas que definam um mercado livre, deixando questões distributivas para impostos e transferências, enfrenta-se o problema de que o resultado de uma série de análises de equilíbrio parciais ser radicalmente dependente da forma que é conduzida, enquanto que uma solução de equilíbrio geral regulando todas as regras de uma vez irá produzir múltiplas soluções; (iii) uma compreensão mais sofisticada da relevância da teoria neoclássica micro-econômica para a criação de regras jurídicas mina a tendência política, compartilhada por economistas liberais e conservadores, de que deve-se evitar tentar redistribuir a riqueza, a renda e o poder social ao reconfigurar as regras fundamentais de propriedade e contrato que definem um “mercado livre”, e manter, ao invés, apenas as receitas derivadas do Estado.[10]

Como se vê, as escolas de Chicago e Harvard são claramente opostas. De fato, a única semelhança entre a law & economics e a Critical Legal Studies é a influência do realismo jurídico em ambas as vertentes[11].

Sem o objetivo de se exaurir a conceituação do Critical Legal Studies[12], cumpre-se destacar que a maior herança deixada por este movimento acadêmico é a abordagem do direito como política, nos remetendo à análise estruturalista de Foucault.

No mais, a multidisplinaridade entre direito e economia é visível na CLS, sem se limitar somente a estas disciplinas. A Critical Legal Studies, de fato, utilizou-se de conceitos jurídicos, econômicos, sociológicos, filosóficos e partiu da desconstrução niilista da ciência, atentando para as relações de poder e política do estruturalismo francês, e da dialética do marxismo europeu ocidental[13] para a construção de um movimento intelectual que tinha como objetivo a radicalização da crítica à indeterminação, o enfoque das discussões sobre as consequências distributivas e a identidade da interpretação jurídica, bem como o desenvolvimento de uma teoria sobre a maneira em que a política influi sobre o direito, sem reduzir o direito à política.


[1] “As an intellectual movement, CLS represents a rich, albeit diverse, set of views and theoretical approaches for understanding the nature of law and adjudication in the modern era. Critical legal studies offers a distinctive and progressive form of jurisprudence developed from eclectic intellectual sources. The writing of this movement is “critical” because it is consciously associated with the counterculture and the new-left politics of the 1960s. The critical legal studies movement has advanced its intellectual projects by rediscovering the political potential of a political critique of law presented by the radical strand of legal realism, which remained dormant after the 1930s.”  MINDA, Gary. Postmodern legal movements: law and jurisprudence at century’s end. New York: New York University Press, 1995, p. 110.
[2] Ibidem, p. 111.
[3] “The major theme in CLS analysis of law and economics, which is closely parallel to the major theme in CLS analysis of law more generally, can be readily summarized: law and economics, though typically couched as an apolitical, technical exercise, is in fact an intensely political project. Arguments in law and economics both rely upon and themselves embody controversial political judgements. Law and economics argument, like legal argument, is ideological; both genres are structured by intractable though not immutable political contradictions. The dream of a meaningful technical efficiency discourse purged of political contradiction is a chimerical nightmare, both because it is false and because adherence to it tends to move political argument rightward to a band between pragmatic, technocratic centrism and free-market libertarianism”. WAYNE, Eastman. Critical Legal Studies. In: BOUCKAERT, Boudewijn; DE GEEST, Gerrit. op. cit., p. 756.
[4] Jurista brasileiro e professor em Harvard.
[5] “The critical legal studies movement has undermined the central ideas of modern legal thought and put another conception of law in their place. This conception implies a view of society and informs a practice of politics.” UNGER, Roberto M. The Critical Legal Studies movement. Cambridge: Harvard University Press, 1983, p. 1.
[6] “The law and economics school has invoked practical requirements (with normative implications) that supposedly underlie the legal system and its history; the rights and principles school, moral imperatives allegedly located within the legal order itself. The law and economics school has chiefly served the political right; the rights and principles school, the liberal center. But both theoretical tendencies can best be understood as efforts to recover the objectivist and formalist position. It is as restatements of objectivism and formalism that we have rejected them.” Ibidem, p. 12.
[7] GODOY, Arnaldo S. M. Direito & Utopia em Roberto Mangabeira Unger. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 207.
[8] Ou ainda regras que iriam ajudar os beneficiários suficientemente para que eles pudessem compensar a parte perdedora ao ponto de ser indiferentes ao status quo ante e ao novo regime enquanto ambas as partes se favoreceriam do novo regime (eficiência de Kaldor-Hicks; eficiência potencial de Pareto), sendo esta análise de custos-e-benefícios utilizada pela administração de Reagen nos Estados Unidos. Cf. KELMAN, Mark. A guide to Critical Legal Studies. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 141-142.
[9] “The chief instrument of law and economics school is the equivocal use of the market concept. These analysts give free rein to the very mistake that the increasing formalization of microeconomics was largely meant to avoid: the identification of the abstract market idea or the abstract circumstance of maximizing choice with a particular social and institutional complex. As a result, an analytic apparatus intended, when rigorous, to be entirely free of restrictive assumptions about the workings of society and entirely subsidiary to an empirical or normative theory that needs independent justification gets mistaken for a particular empirical and normative vision. More particularly, the abstract market idea is identified with a specific version of the market - the one that has prevailed in most of the modern version of most Western countries - with all its surrounding social assumptions, real or imagined. The formal analytic notion of allocational efficiency is equated with a particular theory of economic growth or, quite simply, with the introduction, the development, or the defense of this particular institutional and social order. Such are the sophistries by which the law and economics school pretends to discover both the real basis for the overall evolution of the legal order and the relevant standard by which to criticize occasional departures of that order from its alleged vocation. From this source supposedly come the purposes and policies that do and should play the paramount role in legal reasoning”. UNGER, Roberto M. op. cit., p. 12.
[10] KENNEDY, Duncan. Law and Economics from the perspective of Critical Legal Studies. In: NEWMAN, Peter. The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. New York: Palgrave Macmillan, 1998, p. 465-466.
[11] Neste sentido, complementa Alejandro Alvarez: “Enquanto para a law & economics os indivíduos são criaturas racionais que se comportam tentando maximizar seus interesses em todos os âmbitos e facetas da vida, razão porque na perspectiva econômica o direito é um conjunto de incentivos que premia as condutas eficientes e penaliza as ineficientes, para o Critical Legal Studies a conduta econômica racional depende de uma visão ideológica determinada que permita justificar e explicar as desvantagens e privilégios existentes como se fossem fruto da escolha racional privada. Por um lado, a CLS também sustenta que o pensamento tradicional desempenha uma função ideológica que contribui para criar e legitimar as desigualdades econômicas e sociais e que as decisões jurídicas e a mesma teoria jurídica tradicional são indeterminadas, não existindo base objetiva que as justifique, razão porque a neutralidade é um mito. Por outro, a L&E reconhece a imperfeição do pensamento jurídico tradicional, tanto no referente aos objetivos como métodos de estudo, mas, diferentemente da CLS, sustenta que as análises e justificações doutrinárias podem ser completadas pela análise econômica, para conseguir maior objetividade e precisão na tomada de decisões”. ALVAREZ, Alejandro. op. cit., p. 50-51.
[12] Para uma análise geral do movimento e sobre a obra de Roberto Unger, Cf.: GODOY, Arnaldo. O critical legal studies movement de Roberto Mangabeira Unger. Revista Jurídica. Brasília, v. 8, n. 82, p. 49-63, dez/jan., 2007.
[13] Jürgen Habermas, um dos mais importantes teóricos alemães contemporâneos, defende que o direito liga-se com a política, assumindo o papel de instrumento do poder e do mercado, ao mesmo tempo que exige uma fundamentação em termos de racionalidade procedimental nos quadros de uma sociedade pós-metafísica: “Com isso, o modelo do contrato é substituído por um modelo do discurso ou da deliberação: a comunidade jurídica não se constitui através de um contrato social, mas na base de um entendimento obtido através do discurso”. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade (v. 2). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 309.

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